北里大学病院医療過誤裁判 東京地裁から最高裁まで 第Ⅲ章－１
平成２７年（ネ受）第６０１号 損害賠償請求上告受理申立て事件
申立人 筆者
相手方 学校法人 北里研究所
上告受理申立理由書
平成２７年９月６日
最高裁判所 御中
申立人 筆者
頭書の事件について、申立人は、次のとおり上告受理申立て理由を提出する。
理由要旨
１．医学文献に記載がなく、かつ平均的医師でさえ行わない医療行為、すなわち、医学水準に反する医療行為を容認する判断を判決として確定させるべきではない。医療水準に反する行為を判決として確定させることは、医療水準に対する法律判断が「２つ」存在することになり法的秩序が混乱する。医療水準に対する法律判断を統一すべきである。また、憲法８１条の規定により医療水準に反する医療行為を容認した原審の判断が、法の下の平等を規定する憲法１４条１項に適合するか否かについて御庁が判断されるべきである（上告受理申立て理由１）。
２．医師が独自の見解に基づく独自の治療法を独断で選択・決定し、患者に治療方法の選択の機会を一切与えないことは認められない。患者が他の治療方法について質問し、また、特定の治療方法について言及しているにもかかわらず、医師が患者の意思を完全に無視し、独断で治療方法を決定することを容認する判断を判決として確定させるべきではない。医師が検査結果を故意に隠蔽することによって患者の自己決定権を侵害することは認められない（上告受理申立て理由２）。
３．医師がMRSA感染症を認識し、これに対しバンコマイシンを投与しないことに因るMRSA感染増悪を判っていながら治療を一切開始しないことは認められない。MRSA感染増悪を認識しておきながらこれに対してバンコマイシンを投与しないことに因るMRSA感染増悪を容認する判断を判決として確定させるべきではない（上告受理申立て理由３）。
４．患者の自己決定権を侵害することは認められない（上告受理申立て理由４）。
５．添付文書を遵守せず特段の合理的理由を示すことなく独自の見解に基づき薬剤を使用することは認められない（上告受理申立て理由５）。
６．抗菌薬投与前に問診をせず、また、抗菌薬投与後の経過観察を怠ることは認められない（上告受理申立て理由６）。
７．明らかな因果関係があるにもかかわらずこれを否定することは認められない（上告受理申立て理由７）。
８．認定事実と矛盾する書証を特段の事由を明示することなく排斥することは認められない（上告受理申立て理由８）。
９．医療の名に値しない行為に対する判例がないので、御庁がこれに対し判断を下される必要がある（上告受理申立て理由９）。
１０．申立人が原審にて新たに提出した証拠等に基づく主張に対し、相手方（被控訴人）は明白な答弁をせず、また、判断の遺脱がある（上告受理申立て理由１０～１２）。
１１．申立人のこれまでの主張に対し、相手方（被控訴人）は答弁をせず、また、判断の遺脱がある（上告受理申立て理由１３～１４）。
１２．申立人のこれまでの主張に対し、判断の遺脱がある（上告受理申立て理由１５～２１）。
１３．判決の証拠が虚偽証言に基づくことは認められない（上告受理申立て理由２２）。
上告受理申立ての理由
【本件の概要】
第１ 事案の概要
本件は、平成２１年（以下、平成２１年であるときは、その記載を省略する。）４月２４日右膝痛が増強したとして、相手方の開設する北里大学病院（以下「本件病院」という。）整形外科を受診したところ、本件病院医師ら（本件病院にて申立人の診療にあたった医師及び看護師らを総称して「本件病院医師ら」という。）による医療水準に反する本件第１手術（デブリドマン・持続洗浄）の結果、申立人をMRSA右化膿性膝関節炎、骨の感染、MRSA右膝骨髄炎に罹患させ、本件病院医師らの不適切な抗菌薬投与により、VRSA（バンコマイシン耐性黄色ブドウ球菌）患者に至らしめ、その結果、右膝MRSA感染症に対する治療は不可能な状態に陥り、右下肢 膝関節 機能全廃となり、MRSA右膝慢性骨髄炎に至った（甲A１号証、甲A２号証）。
また、右膝は悪化するのみであり右膝疼痛は増強し、右膝MRSA感染再燃悪化の場合には、生命の保証はなく、骨切り固定術又は切断を苦慮する病態に陥っているとして、申立人は相手方に対し、不法行為又は債務不履行に基づく損害賠償として、治療関係費、逸失利益、慰謝料等の合計１憶２０００万円及びこれに対する平成２５年５月２日（訴状送達日の翌日）から支払済まで民法所定の年５分の割合による遅延損害金の支払いを求める事案である。
第２ 原判決の問題
１．原判決は、申立人の主張に対し判断をしていない部分がある。そこで、原判決が判断していない部分については一審判決を踏襲したものとみなし、これに対し判例違反その他の法令の解釈に関する重要な事項について述べる。
２．原判決は、複数の判例に違反した判断をし、申立人の主張する主要事実を証明する証拠となる書証について理由を明示することなく排斥した。
４．本件病院医師らの申立人に対する行為は、医療水準に反する。医療水準に反する医療行為を容認する原審の判断を判決として確定させることは、医療水準に対するこれまでの法的秩序を崩壊させることになり、これは社会・経済に重大な悪影響を及ぼすものである。
５．唯一の証拠方法を排斥し、認定することは、適法に確定された事実ではない。
６．自白は裁判所を拘束する。よって、本件病院医師らが、右膝MRSA感染を認識し、バンコマイシンを投与しないことに因る右膝MRSA感染増悪を証言し自白したにもかかわらず、これを不適切であると判断しないことは右膝MRSA感染増悪を容認していることに等しい。原判決は、著しく正義に欠ける。
７．本件第２手術説明同意書が、「偽造文書」であることについて判断をしていない。本件第２手術前の説明及び造影MRI検査について、UK医師は説明していないと証言し、本田知成裁判長（一審）もこれを確認した。原審は自白と異なる事実認定をしているがこれは違法である。本件第２手術において、説明なく新たに大腿骨内側顆約５cm切開を加えたことは相当の問題である。
８．医学文献の証明力を否定し、また、MRI画像・レントゲン画像の証明力を否定し、さらに、申立人元代理人弁護士３名らによって確認された「看護記録改竄・隠蔽」を否定してこれら客観的な書証を証拠として採用しないことは、証拠の証明力を否定することになる。
９．原判決は、「看護記録改竄・隠蔽」を認定判断していない。看護記録改竄・隠蔽は証明妨害であり説明義務違反である。説明義務違反は憲法１３条違反である。
１０．原審にて新たに提出した証拠に基づく主張について、原審は、「控訴人が当審において追加又は敷衍した主張」に記載せず、かつ判断をしていない。また、証拠の評価が訴訟の勝敗を決する書証を特段の事由を明示することなく排斥した。
１１．主要事実についてこれまでの申立人の主張に対し、相手方は答弁をしていない。また、これについて判断の遺脱がある。
１２．原判決の補正として、「「なお、持続洗浄が開始された時期については、後記のとおり争いがある。」を加える。」との記載があるが、「争い」がある事実を「前提事実（以下の事実は、当事者間に争いがない。）」に記載するのは不適切である。
１３．判決の証拠に虚偽証言を採用した。
１４．医学文献に基づく申立人の主張事実に比し、本件病院医師らの証言に依拠した判断に基づく判決は、著しく公正さに欠ける。
１５．医学的知見について明瞭にする必要がある場合、例えば、本件病院入院前に採取の関節液撮影写真から関節液が「ただの水であり化膿性ではない」事実、右膝MRI画像から本件病院入院中に「骨髄炎」に罹患の事実、本件病院医師らの不適切な抗菌薬投与に因りVRSA（バンコマイシン耐性黄色ブドウ球菌）患者となった事実、ステロイドパルス療法（大量のステロイド投与）実施の事実、ザイボックス処方の重大な問題、胸部レントゲン画像からARDSを発症の事実、右膝半月板消失・右膝前十字靭帯ほぼ消失の事実その他について、手続保障の観点から、争点に関する判断にとって重要性を有する事項については、鑑定を実施し、事案を解明すべきである。
第３ 小括
１．判例法理に従い、医療水準の法律判断は１つであるべきである。
２．医療の名に値しない事件について判例がないので、御庁がこれについて法律判断を下されるべきである。
４．また、原判決は再審事由があり、判決に影響を及ぼす重要な事項について判断を遺脱し、虚偽証言が判決の証拠となっている等の違法がある。これらの違法は、原判決に影響を及ぼすことが明らかである。よって、民訴法３２５条２項に基づき破棄されるべきである。
第Ⅰ部 医療水準について法律判断の統一の必要性及び憲法適合性の有無
第１ はじめに
１．医師の注意義務の判断基準たる「医療水準」の法律判断、すなわち、法令解釈の統一がなされないとA裁判所とB裁判所で異なる判断がなされる結果になり、法的秩序が混乱する。「同種の事件には、同一の解決を」という法的安定性・平等の要請から、同様の事件であるにもかかわらず、異なる判断をすることは平等な取り扱いに反する。医師の注意義務の判断基準たる「医療水準」についての法令解釈の統一は、社会の進むべき方向性について影響を与え、当該事件のみならず類似の事件でも問題となる重要事項であり、また、これによって判決の結論が変わるものである。
２．本件第１手術及び持続洗浄（本件第１手術・本件第２手術）は、医療水準に反する医療行為である。これを認定判断していないかまたは本件第１手術及び持続洗浄（本件第１手術・本件第２手術）を容認した一審判決を是認した原判決は、明らかにこれまでの最高裁判例と相反する判断をしており、法令の解釈に関する重要な事項を含むものである。また、医療水準に反する本件第１手術及び持続洗浄（本件第１手術・本件第２手術）を容認した判断が憲法１４条１項に適合するか否かの判断・決定を得る必要がある。よって、上告受理を求める（上告受理申立て理由１）。
医師の注意義務の判断基準たる「医療水準」について、最高裁判所は以下のとおり判示した。
１．最高裁判所第３小法廷昭和５７年３月３０日判決（集民第１３５号５６３頁）は、診療当時の医療水準を基準にすることを明確にしている。
２．最高裁判所第３小法廷平成８年１月２３日判決（民集第５０巻１号１頁）は、過失の行為基準である医療水準と医療慣行とを峻別して医療水準を具体的に設定した。平均的医師が行っている医療慣行に従った医療行為を行ったからといって、医療水準に従った注意義務を尽くしたとはいえないと判示した。医療水準の基準となるものは、医師が日常的に行っている医療行為ではなく、医薬品の添付文書や日常診療において指針とされるべき医学文献等の記載内容である。
３．最高裁判所第３小法廷平成９年２月２５日判決（民集第５１巻２号５０２頁）は、医学文献の記載内容を重視すべきであると判示し、医学文献に反する鑑定意見に基づく事実認定を経験則違反の違法があると判断した。
第３ 小括
第４ 原判決の問題
本件第１手術及び持続洗浄（本件第１手術・本件第２手術）が医療水準に反する医療行為であることについて認定判断をしていないかまたは本件第１手術及び持続洗浄（本件第１手術・本件第２手術）について一審判決を是認した原判決は、医療水準について判示した最高裁昭和５７年判決、最高裁平成８年判決及び最高裁平成９年判決に違反する。
第５ 本件第１手術（デブリドマン・持続洗浄）及び持続洗浄（本件第１手術・本件第２手術）は、医療水準に反する医療行為であること
１．化膿性膝関節炎の疑い（又は確定診断）の場合の治療方法は、「抗菌薬の静脈投与」であることは医学文献に記載されており、これが「医療水準」である。
２．医療水準たる「抗菌薬の静脈投与」という治療方法に対して、UK医師は、「私の中では正しいとは思えないです。」と証言し、医学界において認められている医学文献に記載のある治療方法に異を唱え、独自の見解に基づいて本件第１手術を実施した（U証人調書２４頁）。
４．医学文献の記載内容とは全く異なる方法での持続洗浄（同上）について、同医師は、「少なくとも僕らはこの治療法をやって、」と証言し、医学文献に記載のない本件病院医師ら独自の見解に基づく、かつ独自の持続洗浄方法であることを証言し、これを認めた。また、医学文献に記載のある持続洗浄の方法について、同医師は、「それは、もうその教科書を書いた方たちの意見なので。」と証言した。「持続洗浄」の意義・目的に対する医学界の考えと同医師のそれとは根底から全く異なる。本件病院医師らが行った持続洗浄は、平均的医師でさえ実施しないきわめて異質・特異的な持続洗浄方法である（U証人調書２６頁）（下線は申立人による。）。
第６ 法令の解釈に関する重要な事項を含んでいること
１．民法４１５条の解釈適用の誤り
２．民法７０９条の解釈適用の誤り
申立人は、「化膿性膝関節炎の疑い」であった。「化膿性膝関節炎の疑い」の場合の治療方法は、「抗菌薬の静脈投与」である。これが医療水準に従った医療行為である。また、本件第１手術には正当性・必要性・妥当性を一切認めないから、同手術によって約１７cmもの切開を加えたことは不法行為である。４月２４日、本件病院入院前、UK医師は「１０cm程の切開」と説明した。本件第１手術記録にも「約１０cmの皮切」と記載がある。切開範囲が術前と異なるのみならず、手術記録とも異なるものである。
医療水準に従った適切な医療行為を受ける権利侵害及び約１７cmもの不法な切開を認定しない原審の判断には、民法７０９条の解釈適用を誤った違法がある。
第７ 小括
１．医療水準について統一的見解の必要性
本件第１手術及び持続洗浄（本件第１手術・本件第２手術）は、医療水準に反する医療行為であることについて認定判断をしていないかまたはこれについて一審判決を是認した原判決は、医師の注意義務の判断基準たる「医療水準」について判示した最高裁昭和５７年判決、最高裁平成８年判決及び最高裁平成９年判決に違反する。判例法理に従うという観点から、医療水準について統一的見解を得る必要がある。
２．憲法１４条１項に適合するか否かの判断・決定の必要性
（１）「医療水準」に従った適切な医療行為を受ける患者と「医療水準」に反する不適切な医療行為を受ける患者とが存在することは不平等である。「医療水準」に従った適切な医療行為を受けることができない患者は、平等な医療を受ける権利を侵害され、これは法の下の平等を規定する憲法１４条１項に違反する。
（２）そこで、憲法１４条１項規定の重要性に鑑み、医療水準に反する本件第１手術及び持続洗浄（本件第１手術・本件第２手術）を容認する原審の判断が、憲法１４条１項に適合するか否かを御庁が判断される必要がある（憲法８１条）。
第Ⅱ部 判例違反
第１章 判例違反（１）
第１ はじめに
説明義務違反について判断をしていないかまたはこれを否定した一審判決を是認した原判決は、最高裁判所第３小法廷平成１３年１１月２７日判決（民集第５５巻６号１１５４頁）と相反する判断があり、法令の解釈に関する重要な事項を含むものであるから、上告受理を求める（上告受理申立て理由２）。
第２ 原判決の問題
説明義務違反を認めない原審の判断に誤りがある。
最高裁判所第３小法廷平成１３年１１月２７日判決（民集第５５巻６号１１５４頁）は、手術実施に当たり、当該疾患の診断（病名と病状）、実施予定の手術の内容、手術に付随する危険性、他に選択可能な治療方法があれば、その内容と利害得失、予後などについて説明義務があると判示した。
第４ 本件第１手術の説明義務違反
１．UK医師は、同医師独自の見解に基づいて本件第１手術を独断で決定した。「化膿性膝関節炎の疑い」の場合の治療方法について、「（抗菌薬の静脈投与が）存在しますけれども、私の中では正しいとは思えないです。」と証言したことから明らかである（U証人調書２４頁）（下線は申立人による。）。
２．本件病院医師らは、「化膿性膝関節炎の疑い」の治療方法が、「抗菌薬の静脈投与」であることを説明しなかったので、申立人には治療方法を選択する余地は一切なかった。
３．また、「２週間」の入院予定であり、本件第１手術について簡単な手術との説明であり、危険性・合併症について一切説明はなかった（乙A１号証の２９頁）。
４．よって、本件第１手術について説明義務違反がある。
第５ 小括
本件病院医師らが独自の見解に基づいて本件第１手術実施を独断で決定し、本件第１手術の危険性・合併症についての説明義務違反を認定しない原判決は、最高裁平成１３年判決に違反する。
第６ 法令の解釈に関する重要な事項を含んでいること
１．憲法１３条違反
（１）本件病院独自の見解に基づいて本件第１手術を独断で決定し、本件第１手術以外の治療方法について一切説明しなかったので、申立人には治療方法を選択する余地が全くなかった。申立人は、「化膿性膝関節炎の疑い」の場合の治療方法である「抗菌薬の静脈投与」という適切な治療方法を選択する自己決定権を侵害された。これは、自己決定権を保障する憲法１３条違反である。
（２）４月２４日、本件病院医師らは、本件病院入院当日判明の検査結果を故意に隠蔽した。申立人は、滑膜炎及びグラム染色陰性の検査結果の意義を理解しているので、これらの検査結果を知っていれば、本件第１手術を明確に拒否していた。本件病院医師らが、同日判明の検査結果を隠蔽したことにより、自己決定権を侵害された。これは、憲法１３条違反である。
２．民訴法２４７条違反
（１）UK医師は、「絶対に治る、どこまでやればもう治るということが感染症の場合分りませんので、経過を見ながら、経過を見て治っていかないときにはまた手術をする必要が出てくるということもお話しています。」と虚偽の証言をした（U証人調書９頁）。
（２）本件第１手術前から、「どこまでやれば絶対とはいえない。２週間の入院予定でありながら、数回の手術を実施する予定がある。」との説明があれば、手術結果の不確実性及び手術の失敗を示唆していると考えるのが常識であり、本件第１手術を明確に拒否するという常識的経験則がある。つまり、UK医師の本件第１手術の危険性・合併症の説明について、常識的経験則に反する事実認定は違法である（民訴法２４７条）。
３．民法４１５条の解釈適用の誤り
本件第１手術について説明義務を怠った説明義務違反がある。原審の判断には、診療契約上の説明義務について民法４１５条の解釈適用を誤った違法がある。
４．民法６４５条の解釈適用の誤り
４月２４日、本件病院入院当日に判明していた検査結果を故意に隠蔽し、化膿性膝関節炎の疑いの場合の治療方法等について説明を怠った説明義務違反がある。よって、原審の判断には、診療契約上の説明義務について民法６４５条の解釈適用を誤った違法がある。
５．医療法（昭和２３年７月３０日法律第２０５号）１条の４第２項違反
４月２４日、本件病院入院当日に判明していた検査結果を故意に隠蔽し（UK医師は連休で検査技師がいないので検査できないと説明した。）、化膿性膝関節炎の疑いの場合の治療方法等について説明を怠ったことは、医療を提供するに当たり適切な説明を行うことを規定する医療法１条の４第２項違反である。
６．保険医療機関及び保険医療養担当規則（以下「療養担当規則」という。）（昭和３２年４月３０日厚生省令第１５号）２０条５項違反
本件第１手術は正当性・必要性・妥当性は一切ない。よって、本件第１手術を実施したことは、手術は必要があると認められる場合に行うことを規定する療養担当規則２０条５項違反である。
７．民訴法１８１条１項の解釈適用の誤り
（１）４月２４日、UK医師はカルテに一切記載していない。同日SK医師は、「U先生から、御両親、御本人へI.C.」と虚偽の記載をしている。
（２）そこで、本件第１手術の危険性・合併症についてのUK医師の証言が虚偽である事実、すなわち、本件第１手術の危険性・合併症その他について説明をしなかった特定の主要事実を立証するための唯一の証拠方法として、申立人は、証拠申出書（平成２６年６月１６日付及び平成２７年４月２９日付）を提出し、SK医師の証人尋問を申出た。
（３）ところが、証拠申出書（平成２６年６月１６日付及び平成２７年４月２９日付）は、いずれも排斥された。
（４）最高裁判所第１小法廷昭和５３年３月２３日判決（集民第１２３号２８３頁）は、唯一の証拠方法の申出を排斥し、これを申し出た当事者の主張事実について証明がないとしてその当事者に不利な認定をした判決は、証拠の採否に関する法の解釈適用を誤った違法があると示した。
（５）以上のことから、特定の争点について、唯一の証拠方法の申出を排斥し、これを申し出た申立人の主張事実を認めず、UK医師の証言のみに依拠し、本件第１手術の危険性・合併症に関する説明について事実認定をした原審の判断は、証拠の採否に関して、民訴法１８１条１項の解釈適用を誤った違法がある。
８．民訴訟１４９条違反
（１）UK医師は、「僕らは化膿性膝関節炎に対しては、関節鏡視下にはやらない方針でいます。」と証言した。しかし、本件第２手術において、関節鏡を使用している。申立人はUK医師に対し、本件第１手術ではなくA/S（関節鏡視下手術）による治療について自己への適応及び実施可能性について特に強い関心を明確に伝えた事実がある。これは、自己決定権を保障する憲法１３条に関わる重要事項である（U証人調書６０～６１頁、本人調書３頁、甲A８５号証の２頁）。
ところが、UK医師は、感染症の治療の不確実性を強調している。
（３）そこで、UK医師のA/Sに対する言動の矛盾及び感染症に対する医学界における見解と同医師のそれとが全く異なることについて、原審は、釈明権を行使し、事案を解明すべきであった。
（４）本件病院医師らは、本件第１手術前予防的抗菌薬を投与せず、また、院内感染防止マニュアルに従っていない。
予防的抗菌薬を投与しない特段の合理的な理由は一切ない。UK医師は、申立人には化膿性膝関節炎の疑いはなかったことを認識していたことを示唆する興味深い証言がある。それは、セファゾリンが有効な感染症の有無を想定していたかどうかに対する尋問に対し、同医師は、「そこまでは、そうかと言われると、」と証言したことである。「化膿性膝関節炎の疑い」の場合には、「黄色ブドウ球菌」を想定して「セファゾリン」を選択しなければならないが、UK医師の証言から、化膿性膝関節炎の疑いを想定していないことになる。このことから化膿性膝関節炎の疑いは全くなかったと結論付けることができる（U証人調書３２、４６、４８頁）（下線は申立人による。）。
同医師証言の矛盾について原審はこれを指摘していない。医療水準に従った感染防止対策が全く講じられていない問題について、原審は釈明権を行使し、事案を解明すべきであった。
（５）原審がこのような措置に出ることなく、UK医師が独自の見解に基づいて独断で治療方法を決定した事実、バンコマイシンを適切に投与していれば、MRSA化膿性膝関節炎は治癒していたこと、感染防止義務違反があることについての申立人の主張を排斥したのは、釈明権の行使を怠り、民訴法１４９条違反である。また、審理が尽くされていない違法がある。
第７ 小括
以上によれば、説明義務違反について判断をしていないかまたはこれを否定した一審判決を是認した原判決は、最高裁判所第３小法廷平成１３年１１月２７日判決（民集第５５巻６号１１５４頁）と相反する判断をしており、憲法１３条、民訴法１４９条、民訴法２４７条、医療法１条の４第２項、療養担当規則２０条５項に違反し、民法４１５条、民法６４５条、民訴法１８１条１項の解釈適用を誤った違法があり、これらの法令違反の結果、審理の尽くされていない部分が存在し、その部分に対する判断が欠けることになるので、理由不備の違法があり、この違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。
第２章 判例違反（２）
第１ 原判決の問題
バンコマイシンを早期に投与しなかった注意義務違反及び科学的評価（菌の同定結果）に基づかない抗菌薬使用が不適切であることを認定しない原判決の判断には誤りがある。原判決は、最高裁判所第２小法廷平成１８年１月２７日判決（集民第２１９号３６１頁）と相反する判断があり、法令の解釈に関する重要な事項を含むものであるから、上告受理を求める（上告受理申立て理由３）。
第２ バンコマイシンの早期投与及び科学的評価に基づく抗菌薬使用について
最高裁判所第２小法廷平成１８年１月２７日判決（集民第２１９号３６１頁）は、「MRSA感染症又はその疑い例に対しては、平成５年当時も現在もバンコマイシンが第１選択薬であるのは世界的な標準であり、」と判示され、「MRSA感染症の発症を予防するためには、科学的評価に基づく適正な種類の抗生物質のみを使用すべきである」と判示した。
第３ 小括
最高裁平成１８年判決は、①MRSA感染症またはその疑い例に対して、バンコマイシンを投与し、②MRSA感染症の発症を予防するためには、科学的評価に基づく適正な種類の抗菌薬のみを使用すべきであると判示した。
よって、４月３０日、本件病院医師らが右膝MRSA感染を認識・把握しておきながら、同日バンコマイシンを直ちに投与しなかった注意義務違反及び科学的評価に基づかないMRSAに耐性のペニシリン系ビクシリン継続投与が不適切であることを認定しない原判決は、最高裁平成１８年判決と相反する判断である。
第４ 法令の解釈に関する重要な事項を含んでいること
１．民訴法１７９条違反及び民訴法１４９条違反
（１）右膝MRSA感染症の認識時点について、UK医師は、「４月３０日です。」と証言し、また、右膝MRSA感染症判明後も、バンコマイシンを投与しないことに因る右膝MRSA感染増悪について、同医師は、「あると思います。」と証言し、これを認めた。自白である（U証人調書３２、３４頁）（下線は申立人による。）。
裁判所はその自白に拘束され、自白どおりの事実認定をしなければならない。UK医師の自白した事実は証明する必要がない。証明不要効である（民訴法１７９条）。
（２）よって、４月３０日、本件病院医師らが右膝MRSA感染を認識・把握しておきながらバンコマイシンを投与せず、これに因る右膝MRSA感染増悪を認識していた確定事実を認定しないことは、民訴法１７９条違反である。
（３）そこで、原審は、釈明権を行使し、①４月３０日、右膝MRSA感染を認識・把握した当日バンコマイシンを投与開始すべき注意義務を怠ったこと、②同日、バンコマイシンを投与しないことに因る右膝MRSA感染増悪を認識・把握しておきながらバンコマイシンを投与開始しなかったこと、③MRSA感染判明後も科学的評価に基づかず、かつMRSAに耐性のペニシリン系ビクシリンの継続投与を容認したことの問題を指摘し、審理を尽くして事案の解明をすべきであった。
原審がこのような措置に出ることなく、いかに遅くとも４月３０日にバンコマイシンを投与開始すべきであったとの申立人の主張を排斥したのは釈明権の行使を怠り、民訴法１４９条違反である。また、審理が尽くされていない違法がある。
２．民訴法２４７条違反
（１）４月２７日、セファゾリンが奏功しないことにより起因菌は「MRSA」である。これは専門的経験則である。セファゾリンが奏功しないと判明した４月２７日にバンコマイシンを投与すべき注意義務を怠った注意義務違反があり、これを認定しない原判決の判断には専門的経験則に反する違法がある（民訴法２４７条）。
（２）最高裁平成１８年判決が判示した「MRSA感染疑い」時点である４月２７日にバンコマイシンを投与すべきことは経験則である。４月２７日にバンコマイシンを投与すべき注意義務を怠った注意義務違反があり、これを認定しない原審の判断には経験則に反する違法がある（民訴法２４７条）。
同意見書を使用しないことは採証法則違反である。早期にバンコマイシンを投与すべき注意義務を怠った注意義務違反があり、これを認定しない原審の判断には採証法則に反する違法がある（民訴法２４７条）。
（４）４月３０日、グラム陽性菌検出の場合、即日バンコマイシンを投与すべきことは専門的経験則である。４月３０日にバンコマイシンを直ちに投与すべき注意義務を怠った注意義務違反があり、これを認定しない原審の判断には専門的経験則に反する違法がある（民訴法２４７条）。
（５）４月３０日、右膝MRSA感染を認識・把握しておきながらバンコマイシンを投与せず、また、バンコマイシンを投与しないことに因る右膝MRSA感染増悪を認識・把握しているのであれば、直ちにバンコマイシンを投与すべきである。これは経験則である。４月３０日にバンコマイシンを直ちに投与すべき注意義務を怠った注意義務違反があり、これを認定しない原審の判断には経験則に反する違法がある（民訴法２４７条）。
（６）バンコマシン投与開始は、「５月１０日」である（甲A２１号証）。
原判決は、「バンコマイシン投与を本件第２手術中から投与していたものと認められる。」と認定したが、抗菌薬投与・細菌培養一覧について、相手方は、「現在確認中である。」としたままである（平成２６年３月１４日付被告第３準備書面１３頁）。
また、バンコマイシン投与開始「３日後」に実施するはずの「TDM」について、UK医師は、「記録はありませんので」と証言した（U証人調書３４頁）（下線は申立人による。）
虚無証拠による事実認定は採証法測違反である（判時２１１５号１２頁）。なお、申立人は、必要な「抗菌薬投与・細菌培養一覧」及び「TDM」を入手すべく、文書提出命令申立書（平成２６年１月１８日付、平成２７年４月２９日付）を提出したがいずれも採用されなかった。
結局、「抗菌薬投与・細菌培養一覧」は、「現在確認中」であり、バンコマイシン投与開始３日後に実施するはずの「TDM」は「ありません」としていずれも証拠とし提出されていない。
よって、「バンコマイシン投与を本件第２手術中から投与していたものと認められる」とした原審の認定には採証法測に反する違法がある。採証法則に反する事実認定は、民訴法２４７条違反である。
３．民法４１５条の解釈適用の誤り
右膝MRSA感染を認識・把握した４月３０日にバンコマイシンを即日投与開始すべきところこれを怠った注意義務違反があり、これを認定しない原審の判断には診療契約に基づき医療機関に要求される医療水準について民法４１５条の解釈適用を誤った違法がある。
４．民法７０９条の解釈適用の誤り
右膝MRSA感染を認識・把握した４月３０日にバンコマイシンを即日投与開始すべき医療水準に従った適切な医療行為を受ける権利を侵害されたことによって被った損害を賠償すべき不法行為責任を負うものであり、これを認定しない原審の判断には民法７０９条の解釈適用を誤った違法がある。
５．保険医療機関及び保険医療養担当規則（昭和３２年４月３０日厚生省令第１５号）（以下、「療養担当規則」という。）１６条違反
UK医師は、CRPを毎日確認したと供述し、「あれあれっと思ってはいるわけですよね。ただ、あれあれっと思っていても」と証言した（U証人調書３２頁）（下線は申立人による。）。
療養担当規則１６条は、「診療について疑義があるときは、他の保険医の対診を求める等診療について適切な措置を講じなければならない。」と規定する。
そこで、UK医師は、瀕死の容態に陥っている申立人を「あれあれっと」と漫然と観察するのみに留まるのではなく、感染症専門医に対診すべきであった。同医師が対診を怠ったことは、療養担当規則１６条違反である。
６．最高裁平成１７年判決の補足意見
（１）最高裁判所第１小法廷平成１７年１２月８日判決（集民第２１８号１０７５頁）の補足意見は、「医師の検査、治療等が医療行為の名に値しないような例外的な場合には、「適切な検査、治療等の医療行為を受ける利益を侵害されたこと」を理由として損害賠償責任を認める余地がないとはいえない」と示した。
（２）化膿性膝関節炎は急速に進行し治療のわずかな遅れでも重篤な結果をもたらし、患肢だけでなく生命をも脅かす救急疾患である。
４月３０日、右膝MRSA感染を認識・把握しておきながらバンコマイシンを投与せず、また、バンコマイシンを投与しないことに因る右膝MRSA感染増悪を認識・把握しているのであれば、バンコマイシンを即日投与して治療を開始しなければならない。右膝MRSA感染増悪を判っていてバンコマイシンを投与しなかったことは治療とはいえない。
（３）救急疾患である右膝MRSA感染及び低い治癒率である骨の感染ということからすれば、本件病院医師らがバンコマイシンを４月３０日直ちに投与開始しなかったことに因り、申立人の「治癒可能性を奪った」ことは明らかである。
（４）４月３０日、右膝MRSA感染増悪を認識しておきながらバンコマイシンを投与せず、右膝MRSA感染症の治療を一切開始せず、MRSAに耐性のペニシリン系ビクシリン継続投与容認はMRSAを増殖させるに過ぎず、右膝MRSA感染増悪を容認していることに等しいことである。
院内感染対策指導医 M医師は、５月１日、「activeな感染症があります」とし、「（MRSA耐性のペニシリン系）ビクシリン」を本件第２手術後まで継続投与を容認した（乙A１号証の４４頁、乙A２号証の３頁）。
（５）５月７日～６月１日、右膝MRSA感染症に対し、MRSAに耐性のテトラサイクリン系クーペラシンを長期継続投与した。これは右膝MRSA感染症を増悪させるものである（甲B７７号証、甲B５号証、甲B１５８号証）。
MRSA感染症に対し、MRSAに耐性の抗菌薬を使用することは、MRSA感染症を増悪させるのみであり医療行為の名に値しない。これは申立人の健康を否定するものであり、「健康で文化的な生活」の保障を規定する憲法２５条違反である。
第５ 小括
以上によれば、バンコマイシンを早期に投与しなかった注意義務違反及び科学的評価に基づかない抗菌薬使用が不適切であることを認定しない原判決は、最高裁判所第２小法廷平成１８年１月２７日判決（集民２１９号３６１頁）と相反する判断をしており、憲法２５条、民訴法１４９条、民訴法１７９条、民訴法２４７条、療養担当規則１６条に違反し、民法４１５条、民法７０９条の解釈適用を誤った違法があり、これらの法令違反の結果、審理の尽くされていない部分が存在し、その部分に対する判断が欠けることになるので、理由不備の違法があり、この違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。
第３章 判例違反（３）
第１ はじめに
自己決定権の侵害を認めない原判決は、最高裁判所第３小法廷平成１２年２月２９日判決（民集第５４巻２号５８２頁）（いわゆる[エホバの証人事件]）に違反し、法令の解釈に関する重要な事項を含むものであるから、上告受理を求める（上告受理申立て理由４）。
第２ 原判決の問題
自己決定権の侵害を認めない原判決の判断に誤りがある。
第３ 最高裁は患者の自己決定権を認めていること
第４ 小括
５月２日、申立人がUK医師に対しステロイドパルス療法（ステロイド投与）拒否を明確かつ確定的に意思表示したにも関わらず、同医師はステロイドパルス療法（ステロイド投与）を実施した（甲A３２号証、本人調書８頁）。
これは、自己決定権の侵害である。よって、自己決定権の侵害を認めない原判決は、最高裁平成１２年判決に違反する。
第５ 法令の解釈に関する重要な事項を含んでいること
１．憲法１３条違反
２．民訴法２４７条違反
当然のことながら、感染中にステロイド投与の説明があればこれを拒否するという常識的経験測がある。
（２）したがって、原審が、「ステロイドの投与を拒否した事実を認めるに足りる証拠はない。」と認定したことは、常識的経験則に反する事実認定であり違法である（民訴法２４７条）。
３．民訴法１４９条違反
（１）申立人がステロイドパルス療法（ステロイド投与）拒否を明確かつ確定的に意思表示したにもかかわらずこれを実施したことについて、申立人は陳述書に記載し、また、ステロイドパルス療法（ステロイド投与）拒否の自己決定権侵害について、これまで準備書面及び争点整理メモに記載し主張し続けてきた。自己決定権侵害について一審判決にも記載がある（甲A３２号証、争点整理メモ１５頁、一審判決１６頁）。
（３）そうであれば、原審は、申立人に対し、改めて同医師の証人尋問について証拠申出をするかどうかについて釈明権を行使すべきであった。原審がこのような措置に出ることなく、申立人の主張事実を排斥したのは、釈明権の行使を怠った違法がある（民訴法１４９条）。
４．反対尋問権について
（１）最高裁判所第２小法廷昭和３２年２月８日判決（民集第１１巻２号２５８頁）補足意見は、「反対訊問の機会を与えない供述は、その後の再訊問と相俟つか、または反対訊問権者において積極的にその訊問権を拠棄したものと認められる場合でない限り、主訊問による供述だけでは、一方的な訊問でいまだ完結しない、供述としては未完成なものと解すべきであり、」と示した。
（２）証人尋問について申立人に与えられた尋問時間は著しく制限（「５～１０分」）された（平成２６年９月４日の本件第９回口頭弁論期日プロセスカード）。
これに対し、申立人は、尋問時間の配分について「上申書」（平成２６年９月１７日付）及び「調書の記載異議申立書」（平成２６年１０月３日付）を提出した。
（３）与えらえた尋問時間は「１５分」となったが、その限られた尋問時間内に裁判所主導の尋問内容と重複しないように、尋問当日、尋問内容を適宜取捨選択するという状況であった。結果として、反対尋問権は著しく制限させることになった。
（４）交互尋問制度の下では、反対尋問によって証言の真実性が担保されるから、反対尋問の権利行使の機会が必要かつ十分に与えられなければ、その証言には証拠力がないと解すべきである。ステロイドパルス療法実施について十分な反対尋問がなされていない。
よって、UK医師が「（ステロイド）パルス療法ではありません。」と証言したその証言には証拠力がないと解すべきである（U証人調書４４頁）。
（５）また、「ステロイドパルス療法」とカルテに記載があることについて、U医師は、「書き間違いですね。はい。これは、もう明らかに書いた人のミスです。」と証言した（U証人調書４４頁）（下線は申立人による。）。
しかし、６月１日MT UK医師と同席し、同医師の説明を聞きながらこれを筆記・記録していた（文責）MY医師を呼び出さず、すなわち、同医師の証人尋問を実施することなく、UK医師の証言にのみ依拠した証拠を採用することは、適法に確定された事実とは言えず違法である（民訴法３２１条１項）。
５．鑑定要否について
（１）「５月１～３日、大量のステロイド（ステロイドパルス療法）が投与されていたはずである。」と複数の医師らが指摘している。申立人はこれを証明するために、鑑定申出書（平成２６年８月２５日付、平成２７年４月２９日付）を提出したがいずれも採用されず事案が不明瞭のままであり、審理不尽の違法がある。
（２）UK医師がステロイド投与に因る右膝MRSA感染増悪を認識・把握していることを証言していたことからすれば、ステロイド投与の問題だけでなくステロイドパルス療法（大量のステロイド投与）を実施した根拠を明瞭にする必要がある。右膝MRSA感染を増悪させてまで大量のステロイド投与の目的が全く不明である（U証人調書３７頁）。
（３）手続き保障の観点から、ステロイドパルス療法（ステロイド投与）という争点に関する判断にとって重要性を有する医学的知見については、鑑定を実施することが望まれる事案であることは当然である（甲C４０号証）。
第６ 小括
以上によれば、ステロイドパルス療法（ステロイド投与）拒否の自己決定権の侵害を認めない原判決は、最高裁判所第３小法廷平成１２年２月２９日判決（民集第５４巻２号５８２頁）（いわゆる[エホバの証人事件]）に違反し、憲法１３条、民訴法１４９条、民訴法２４７条に違反し、これらの法令違反の結果、審理の尽くされていない部分が存在し、その部分に対する判断が欠けることになるので、理由不備の違法があり、この違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。
第４章 判例違反（４）
第１ はじめに
添付文書違反を認定しない原判決は、最高裁判所第３小法廷平成８年１月２３日判決（民集第５０巻１号１頁）に違反し、法令の解釈に関する重要な事項を含むものであるから、上告受理を求める（上告受理申立て理由５）。
第２ 原判決の問題
１．ステロイド投与について
２．ザイボックス処方について
（２）ザイボックスの添付文書の【警告】に記載のある「適正使用」を無視し、根拠なく、かつ「特段の合理的理由」を示すことなくザイボックスを処方した（甲B１６３号証）。
（３）その結果、全ての抗MRSA薬に耐性となり、VRSA（バンコマイシン耐性黄色ブドウ球菌）患者となり、全ての抗MRSA薬を失った。右膝MRSA感染再燃悪化の場合には、生命存続の保証はないというきわめて重大な病態に陥っている主要事実について、原審は判断をしていない。
平成２４年７月４日、FT医師（市立堺病院総合内科、感染症専門医、京都大学医学部臨床教授）は、「全ての抗MRSA薬は使用不可能な状態にあり、MRSA感染症に対する治療はできません。」と診断された（甲A４８号証、甲A８９号証）。
（５）以上のとおり、ザイボックス添付文書の【警告】に記載ある「適正使用」を無視し、同剤添付文書違反を認定しない原判決の判断には誤りがある。
第３ 添付文書違反について
最高裁判所第３小法廷平成８年１月２３日判決（民集第５０巻１号１頁）は、医師が医薬品を使用するに当たって、医薬品の添付文書（能書）に記載された使用上の注意事項に従わず、それによって医療事故が発生した場合には、これに従わなかったことにつき特段の合理的理由がない限り、当該医師の過失が推定されるべきであると判示した。
第４ 小括
ステロイド（プレドニン）の添付文書及びザイボックスの添付文書の【警告】に記載のある「適正使用」を無視し、「特段の合理的理由」を示すことなく、ステロイド投与及びザイボックス処方を容認し、添付文書違反を認定しない原判決は、最高裁平成８年判決に違反する。
第５ 法令の解釈に関する重要な事項を含んでいること
１．民訴法１７９条違反
（２）同医師は、ステロイド投与後の５月１６日MRSA感染増悪を認め、これを証言した。「５月１１日」までステロイドを継続投与したことから、ステロイド投与に因るMRSA感染増悪は明らかである（U証人調書３８頁）。
（３）すなわち、同医師は、ステロイド投与に因る右膝MRSA感染増悪を証言し、自白した。裁判所はその自白に拘束され、自白どおりの事実認定をしなければならない。同医師の自白した事実は証明する必要がない。証明不要効である。よって、ステロイド投与に因るMRSA感染増悪の確定事実を認定しないことは、民訴法１７９条違反である。
２．民訴法２４７条違反
甲B６５号証及び甲B６９号証を証拠として採用しないことは、採証法則に反する違法がある。また、平成２０～２３年当時、国内外の医学文献等には、MRSA骨髄炎に対して、ザイボックスを使用すべきではないことが明記されている（甲B３１号証、甲B５６号証、甲B１０２号証、甲B１０３号証）。
これら国内外の医学文献等を証拠として採用しないことは、採証法則に反する。
よって、ザイボックスはMRSA骨髄炎に奏功するものと認められるとした原審の判断には、採証法則に反する違法がある（民訴法２４７条）。
（２）原審は、セロトニン症候群について、「１２日をいうものと解される」と認定している（判決５頁）。
しかし、６月１１日午前８時２０分頃、ザイボックス服用後にセロトニン症候群が発現し、吐き気に因り昼食及び夕食を摂取することができなかった。証拠として「摂取量」に関する記録、６月１１日夕食摂取欄に、「全１/５」と記載がある（乙A１の２８５頁）。
これを証拠として採用しないことは、採証法則に反する。採証法則に反する事実認定は違法である（民訴法２４７条）。
甲B２０号証を証拠として採用しないことは、採証法則に反する違法がある。
よって、ザイボックスと抗うつ薬との併用投与は不適切ではないとした原審の判断には、採証法則に反する違法がある（民訴法２４７条）。
３．民訴法２５３条１項３号違反
ザイボックス処方は誤っていることについての主要事実を認定することができる証拠である書証がある（甲B２０号証、甲B６５号証、甲B６９号証、甲B３１号証、甲B５６号証、甲B１０２号証、甲B１０３号証）。
これら書証の証明力を否定するに足りる特段の事由がない限り、同書証の証明力を否定することは許されないところ、原判決は、かかる特段の事由を認定することなく、同書証を採用しなかった理由を説明していない。これは民訴法２５３条１項３号違反である。
４．民訴法１４９条違反
（２）MRSA感染症の治療に対し、MRSAに耐性のテトラサイクリン系クーペラシンを継続投与することだけでもきわめて重大な問題であるところ、薬疹を重篤化させるMRSA耐性テトラサイクリン系クーペラシンを継続投与しておきながら（５月７日～６月１日）、薬疹を理由としてステロイドを投与することは矛盾している（甲B７７号証、甲B５号証、甲B１５８号証）。
（３）ザイボックスがMRSA骨髄炎に奏功するかについてUK医師は、「はい。」と証言した（U証人調書２０頁）（下線は申立人による。）。
しかし、平成２０年から平成２３年当時、ザイボックスの骨髄炎に対するデータはほとんどなく、骨髄炎に対しザイボックス使用をするべきではないことが国内外の医学文献等に明記されている。
よって、UK医師が「ザイボックスは骨髄炎に奏功する。」として根拠は全く不明である。
（４）UK医師は、「６月１１日時点、右膝MRSA感染が陰性化しておらず、治療が終わっておらず、バンコマイシン継続投与すべき状態にあったこと」を証言した。しかし、UK医師記名押印のある「診療情報提供書」には、「右膝MRSA感染が陰性化していないこと」及び「バンコマイシン継続投与の必要性」について記載はなく、また、ザイボックス処方を容認していることから、同医師の言動は矛盾している（U証人調書１９、２０、４０頁、甲A４３号証）。
（５）以上のことから、原審は、これらの矛盾及び不明について解明すべきであったところこれを怠り、ステロイド投与及びザイボックス処方は添付文書違反であることについての申立人の主張事実を排斥したのは、釈明権の行使を怠り、民訴法１４９条違反である。
５．民法４１５条の解釈適用の誤り
ステロイド及びザイボックスの添付文書に記載された使用上の注意事項について本件病院医師らの注意義務違反を認めない原審の判断には、診療契約に基づき医療機関に要求される医療水準について、民法４１５条の解釈適用を誤った違法がある。
６．民法７０９条の解釈適用の誤り
MRSA骨髄炎に対する適切な治療行為であるバンコマイシンの継続投与を受ける権利を侵害されたことによって被った損害を賠償すべき不法行為責任を負うものであり、これを認定しない原審の判断には、民法７０９条の解釈適用を誤った違法がある。
７．国際人権B規約（昭和５４・８・４条７）７条違反
（１）ザイボックスの臨床試験第Ⅲ相試験において、骨髄炎患者は「除外基準」であるにも関わらず、MRSA骨髄炎に罹患していた申立人に同剤を使用したことはきわめて重大な問題である。骨髄炎患者にザイボックスを使用した場合、「プロトコル」違反である（甲B７１号証）。
（２）臨床効果や理論的根拠の薄弱な試行的医療である申立人に対するザイボックス処方は実験的行為である。これは、「自由な同意なしに医学的又は科学的実験を受けない。」と規定した国際人権B規約７条違反である。
第６ 小括
以上のことから、添付文書違反を認定しない原判決は、最高裁判所第３小法廷平成８年１月２３日判決（民集第５０巻１号１頁）に違反し、民訴法１４９条、民訴法１７９条、民訴法２４７条、民訴法２５３条１項３号、国際人権B規約７条に違反し、民法４１５条、民法７０９条の解釈適用を誤った違法があり、これらの法令違反の結果、審理の尽くされていない部分が存在し、その部分に対する判断が欠けることになるので、理由不備の違法があり、この違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。
第５章 判例違反（５）
第１ はじめに
問診義務違反及び経過観察義務違反について判断をしていないかまたはこれを否定した一審判決を是認した原判決は、最高裁判所第３小法廷平成１６年９月７日判決（集民第２１５号６３頁）に違反し、法令の解釈に関する重要な事項を含むものであるから、上告受理を求める（上告受理申立て理由６）。
第２ 原判決の問題
問診義務違反及び経過観察義務違反を認めない原審の判断に誤りがある。
第３ 最高裁判所が判示した「薬剤投与に関する医師の注意義務の内容」について
最高裁判所第３小法廷平成１６年９月７日判決（集民第２１５号６３頁）は、薬剤投与によるアナフィラキシーショックの発現に対し、薬剤の選択、投与後の経過観察、発症時の救急処置を含めた医療態勢について判示した。
第４ 小括
本件病院入院前、アレルギー症状を起こしやすい体質である旨を申告していた申立人に対し、本件病院医師らは抗菌薬に対する問診を実施せず、セファゾリン投与後の経過観察を怠り、同剤投与後アレルギー症状（薬物性肝障害・薬疹）が発現していたにもかかわらず、セファゾリン（セフェム系）よりも更にアレルギー症状を重篤化させるビクシリン（ペニシリン系）を継続投与した。これを容認した原判決は、最高裁平成１６年判決に違反する。
第５ 法令の解釈に関する重要な事項を含んでいること
１．民訴法２４７条違反
（１）抗菌薬投与前に注射用抗菌薬投与に関する問診をすべきであるところ、これを怠った。
なお、「注射用抗菌薬投与に関する問診票」（乙A１号証の１４頁）は偽造された（平成２６年６月１６日付書証否認等理由書、平成２６年１１月２７日付書証否認等理由書）。
問診票には患者氏名の記載及び確認医師名の記載があるのが常識である。よって、患者氏名の記載及び確認医師名の記載のない文書である同問診票の成立を否定するという経験則がある。経験則に反する事実認定は違法である（民訴法２４７条）。
また、播種状紅斑丘疹型薬疹の原因薬物はペニシリン系であるから、原因薬物の投与を即時中止すべきである（甲B４０号証）。
したがって、ペニシリン系ビクシリン投与を不適切であると認定しない原審の判断には、論理法則に反する違法がある（民訴法２４７条）。
２．民訴法２５３条１項３号違反
（１）本件病院入院前、「卵、鶏肉、キウイ、メロン、パイナップル、枝豆、長芋」等に食物アレルギーが有るとして、申立人はアレルギー体質であることを申告した。
また、「造影剤使用に因り体に異常が出た事実及び吐き気発現」の事実について、４月３０日実施のCT検査の際の造影検査に関する問診票に記載した（乙A１号証の２８、２８７頁、甲A６８号証の２）。
なお、本件病院入院前に造影剤を使用しこれにアレルギー症状を惹起した事実があり４月３０日の造影検査に関する問診票にこれを記載した時系列経緯がある。
（２）申立人は食物アレルギー体質及び造影剤に対し体に異常が出る体質であることを証明する証拠である書証がある。
よって、これら書証に記載どおりの事実を認めるべきであるが、これら書証を排斥する理由を示していないことは、民訴法２５３条１項３号違反である。
３．民訴法１４９条違反
４月３０日、右膝MRSA感染を認識・把握し、かつ５月１日、薬剤アレルギーを認識・把握し、播種状紅斑丘疹型薬疹及び急性汎発性発疹性膿疱症（膿疱型）と診断した院内感染対策指導医 M医師は、これらを重篤化させるMRSAに耐性のペニシリン系ビクシリンを本件第２手術後まで継続投与を容認した。
薬疹の原因薬剤であるペニシリン系ビクシリン投与を即時中止せず、ステロイドパルス療法（ステロイド投与）を必要とするほどまでに薬疹を重篤化させ、皮膚潰瘍及び顔面を除く全身の落屑にまで至らしめた（乙A１号証の４４頁、乙A２号証の３頁、甲A９１号証、甲B４０号証）。
よって、原審は、釈明権を行使し、この矛盾を指摘し事案を解明すべきであった。原審がこのような措置に出ることなく、セファゾリンが奏功しない時点である「４月２７日」にバンコマイシンを投与すべきであり、ペニシリン系ビクシリンを投与すべきではなかった主要事実についての申立人の主張を排斥したのは、釈明権の行使を怠り、民訴法１４９条違反である。
４．判例違反
（１）ペニシリン系ビクシリン添付文書の【使用上の注意】には、セフェム系抗生物質に対し、過敏症の既往歴のある患者やアレルギー症状を起こしやすい体質を有する患者には慎重投与することが記載されている（甲B７５号証）。
よって、ビクシリン添付文書の使用上の注意事項に従わない「特段の合理的理由」を認めない。
５．民法４１５条の解釈適用の誤り
抗菌薬投与に関する問診を実施する注意義務があるところこれを怠り、また、アレルギー体質である旨を申告した申立人に対し、抗菌薬投与後の経過観察を十分に行うこと等の指示等をせず、アレルギー症状（薬物性肝障害・薬疹）発現後も、原因薬剤であるペニシリン系ビクシリン即時投与中止をしなかったことについて注意義務違反を認めない原審の判断には、診療契約上の問診義務、経過観察義務及び注意義務に関し、民法４１５条の解釈適用を誤った違法がある。
６．民法７０９条解釈適用の誤り
薬疹を認めた場合には、原因薬剤を即時中止すべきであるところ、これを中止せず、そればかりか薬疹を重篤化させるMRSAに耐性のペニシリン系ビクシリンを投与し続け、MRSA感染中にステロイドパルス療法（ステロイド投与）を必要とするほどの重篤な薬疹、皮膚潰瘍及び顔面を除く全身の落屑にまで至らしめ、MRSA感染症に対するバンコマイシン投与という適切な医療行為を受ける権利を侵害した。この権利侵害を認定しない原審の判断には、民法７０９条の解釈適用を誤った違法がある。
第６ 小括
以上によれば、問診義務違反及び経過観察義務違反について判断をしていないかまたはこれを否定した一審判決を是認した原判決は、最高裁判所第３小法廷平成１６年９月７日判決（集民第２１５号６３頁）と相反する判断であり、民訴法１４９条、民訴法２４７条、民訴法２５３条１項３号、最高裁平成８年判決に違反し、民法４１５条、民法７０９条の解釈適用を誤った違法があり、これらの法令違反の結果、審理の尽くされていない部分が存在し、その部分に対する判断が欠けることになるので、理由不備の違法があり、この違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。
第６章 判例違反（６）
第１ はじめに
本件第１手術と右膝障害の結果との間の因果関係について判断をしていないかまたはこれを否定した一審判決を是認した原判決は、因果関係に関する法則の解釈適用について判示した最高裁判所第３小法廷平成９年１１月２８日判決（集民第１８６号２６９頁）と相反する判断があり、法令の解釈に関する重要な事項を含むものであるから、上告受理を求める（上告受理申立て理由７）。
第２ 原判決の問題
本件第１手術と右膝障害の結果との因果関係について判断をしていないかまたはこれを否定した一審判決を是認した原判決の判断に誤りがある。
最高裁判所第３小法廷平成９年１１月２８日判決（集民第１８６号２６９頁）は、「因果関係を是認し得る高度の蓋然性を認めるに足りる事情があるものということができ、他に明らかにその原因となった要因が認められない以上、経験則上、この間に因果関係を肯定するのが相当であると解される。」と判示した。
第４ 小括
１．レセプトに、「入院後発症傷病名MRSA関節炎」及び診断群分類決定票に、「後発疾患MRSA関節炎」と明記があることから、本件病院入院前MRSA関節炎に罹患していないこと及び本件病院入院後にMRSA関節炎に罹患したことを証明する証拠がある（甲A５５号証、甲A２７号証、甲B１６４号証、甲B１６５号証）。
なお、原審にて、本件病院入院後MRSA関節炎に罹患した証拠となる書証を新たに提出し、本件病院入院後にMRSA関節炎に罹患し、本件病院入院時にMRSA関節炎に罹患していなかった主要事実を主張したことに対し、判断の遺脱があることについては第Ⅳ部にて述べる。
２．４月３０日、UK医師は右膝MRSA感染を認識・把握しておきながら、バンコマイシンを投与せず、また、バンコマイシンを投与しないことに因るMRSA感染増悪を認めこれを証言した。自白である（U証人調書３２、３４頁）。
４．UK医師は、６月１１日、右膝MRSA感染が陰性化しておらず治療の途中であり十分治療終わっていない状態であることを証言し、バンコマイシン継続投与の必要性を認識しておきながら、バンコマイシンを継続投与しなかったことが、右膝障害の原因であると証言した。自白である（U証人調書１９、２０、４０頁）。
５．以上のとおり、本件病院入院時、申立人は右膝MRSA感染しておらず、膝関節内は、「無菌」であることからすれば、本件第１手術後MRSA感染し、MRSA感染判明後もバンコマイシンを投与しないことに因りMRSA感染増悪をきたし、ステロイド投与に因る更なるMRSA感染増悪を惹起し、本件病院退院時バンコマイシン継続投与すべき病態にあるにもかかわらず、本件病院医師らがこれを怠った結果、右膝障害の結果に至った。
したがって、本件第１手術と右膝障害の結果との間に因果関係を是認し得る高度の蓋然性を認めるに足りる確定事実があり、他に明らかにその原因となった要因が認められない以上、経験則上、この間に因果関係を肯定するのが相当である。
よって、これを否定した一審判決を是認した原判決は、最高裁判所第３小法廷平成９年１１月２８日判決（集民第１８６号２６９頁）と相反する判断がある。
第５ 法令の解釈に関する重要な事項を含んでいること
１．憲法１３条違反
（１）４月２４日、本件病院入院時、UK医師は、当日判明の検査結果である「滑膜炎」及びグラム染色陰性結果を申立人に知らせず、故意にこれらの検査結果を隠蔽した。これは説明義務違反であり、憲法１３条違反である。
（２）６月１１日、HN医師は、申立人及びその家族らに対し、化膿性膝関節炎は良くなっている。関節内に菌はないと説明した。
よって、HN医師は、申立人及びその家族らに対し虚偽の説明をした。
つまり、本件病院医師らは、申立人らに対し正確な病状及び必要な治療方法を説明しなかった。これは説明義務違反であり、憲法１３条違反である。
２．民訴法１７９条違反
（１）本件第２手術の説明及び５月１日の造影MRIの検査の有無について、UK医師は、「私はしていません。私はしていませんが、受け持ちがしたのかどうかは私には分かりません。」と証言し、本件第２手術の説明及び５月１日の造影MRIの検査説明をしていないことを認めた。自白である。
本多知成裁判長もこれを確認した（U証人調書５２頁）（下線は申立人による。）（平成２７年４月２９日付控訴理由書７３頁）。
（２）よって、原判決が「翌５月１日、患者及び家族への説明や検査を行った上で」と認定することは民訴法１７９条違反であるから、適法に確定された事実ではない（民訴法３２１条１項）。
そして、原審は、前記認定を前提としたうえで、「本件第２手術を実施したものであり、その実施が遅延したものとは認められず、また、控訴人を他の病院へ転送したとしても、手術の実施が早まったとは認められないから、控訴人の当該主張も採用することができない。」と判断しているのであるから、この判断にも違法がある。したがって、転医・転送義務違反がある。
（３）また、本件第２手術説明同意書は偽造された。これはUK医師の証言から明らかである。本件病院医師らは、大腿骨内側顆を一切の説明なく約５cm切開を加えたのである（乙A１の５７頁、甲A３８号証）。
３．民訴法１５１条１項５号違反
（１）申立人は、鑑定申出書（平成２６年８月２５日付、平成２７年４月２９日付）を提出したがいずれも排斥された。しかし、手続保障の観点から争点に関する判断にとって重要性を有する専門的知見について鑑定実施が望まれる。
（２）ところで、右膝MRSA感染を認識・把握した４月３０日当日に、本件第２手術を直ちに実施しないことについて、UK医師は、「４月３０日に手術をそのままするのか５月１日にするのか、そこの１日で何かが大きく変わることはないと思います。」と証言した（U証人調書３４頁）（下線は申立人による。）。
しかし、「何」が「大きく変わることはない」のかについて審理が尽くされていない。審理不尽である。
（３）そこで、右膝MRSAの菌数と本件第２手術開始遅延との因果関係について詳細に検討する必要がある。
４月３０日、菌数「０６」とあることから、MRSA菌数は「１,０００,０００」個である（甲A３４号証）。①４月３０日、右膝関節内にMRSA菌数１００万個を認めておきながら、②MRSAを増殖させるMRSA耐性のペニシリン系ビクシリンを継続投与し、③不要なドレーンチューブを留置し続け（バイオフィルム産生の原因）、④水分摂取制限下においてビーフリード（糖分等）添付文書を無視して過剰投与し、本件第２手術開始４５分前の血糖値を「２６１」にまで上昇させ、⑤５月１日、ステロイドパルス療法を実施し（複数の医師らが指摘）、⑥本件第２手術開始時刻である５月１日２３：４５まで右膝MRSA感染症に対する一切の治療を実施しなかったことに因る右膝MRSA感染増悪を医科学的・統計学的・客観的に正確に数値解析する必要がある。
裁判所は、鑑定を命じないと訴訟関係が明瞭にならない場合、釈明処分として鑑定を命ずることができるから、これを実施しなかったことは民訴法１５１条１項５号違反である。
４．民法７０９条の解釈適用の誤り
（１）治癒可能性の侵害
４月３０日、右膝MRSA感染を認識・把握時点にて、バンコマイシンを投与開始せず、本件第２手術を直ちに実施しなかったことによって、申立人の「治癒可能性を奪った」ことは明らかである。治癒率をもった可能性は法的保護に値する利益である（甲B６６号証）。
（２）以上のことから、治癒可能性の侵害及び適切な治療を受ける権利を侵害されたことによって被った損害を賠償すべき不法行為責任を負うものである。これを認定しない原審の判断には、民法７０９条の解釈適用を誤った違法がある。
５．民法６４５条の解釈適用の誤り
４月２４日本件病院入院時の説明義務違反及び本件病院退院にあたり６月１１日の説明義務違反がある。
よって、原審の判断には、診療契約上の説明義務について民法６４５条の解釈適用を誤った違法がある。
６．医師法（昭和２３年７月３０日法律第２０１号）２３、２４条違反
７．医師法施行規則（昭和２３年１０月２７日厚生省令第４７号）２３条違反
６月１１日のカルテには、右膝MRSA感染中であること及びバンコマイシン継続投与の必要性について記載がない。そればかりか、同日HN医師は、「化膿性膝関節炎はよくなっている。菌は関節内にない。骨髄炎になるかもしれないのでザイボックスを服用する」旨をカルテに記載した。
これは事実と異なるものであり、診療録に記載すべき「病名及び主要症状、治療方法（処方及び処置）」を規定する医師法施行規則２３条違反である。
８．医療法（昭和２３年７月３０日法律第２０５号）１条の４第１、２項違反
６月１１日時点において、右膝MRSA感染中でありバンコマイシン継続投与の必要性を認識・把握しておきながらこれを実施せず、ザイボックスを処方したことは、「良質かつ適切な医療を行う」ことを規定する医療法１条の４第１項違反であり、右膝MRSA感染中であることを及びバンコマイシン継続投与の必要性を申立人に説明しなかったことは、「適切な説明を行う」ことを規定する同法１条の４第２項違反である。
９．感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律（平成１０年１０月２日法律１１４号）５条違反
６月１１日時点において、右膝MRSA感染に対する良質かつ適切な医療であるバンコマイシン継続投与を実施せず、また、右膝MRSA感染中であること及びバンコマイシン継続投与の必要性があることについて申立人に説明しなかったことは、「医師等の責務」について規定する感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律５条違反である。
第６ 小括
以上によれば、本件第１手術と右膝障害の結果との間の因果関係について判断をしていないかまたはこれを否定した一審判決を是認した原判決は、最高裁判所第３小法廷平成９年１１月２８日判決（集民１８６号２６９頁）と相反する判断があり、憲法１３条、民訴法１７９条、民訴法１５１条１項５号、医師法２３、２４条、医師法施行規則２３条、医療法１条の４第１、２項、感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律５条に違反し、民法７０９条、民法６４５条の解釈適用を誤った違法があり、これらの法令違反の結果、審理の尽くされていない部分が存在し、その部分に対する判断が欠けることになるので、理由不備の違法があり、この違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。
第７章 判例違反（７）
第１ はじめに
骨の感染、骨髄炎罹患、右膝半月板消失・右膝前十字靭帯ほぼ消失、ARDS発症を認定判断していないかまたはこれを否定した一審判決を是認し、看護記録改竄・隠蔽及び診療録の不備を否定した原判決の判断は、最高裁判所第１小法廷昭和３２年１０月３１日判決（民集第１１巻１０号１７７９頁）及び最高裁判所第３小法廷昭和５９年３月１３日判決（集民第１４１号２９５頁）と相反する判断があり、法令の解釈に関する重要な事項を含むものであるから、上告受理を求める（上告受理申立て理由８）。
第２ 最高裁判所が判示した「書証排斥」及び「書証の証明力の排斥」に関する違法について
１．最高裁判所第１小法廷昭和３２年１０月３１日判決（民集第１１巻１０号１７７９頁）は、書証について何ら首肯するに足る理由を示すことなく、ただ漫然とこれを採用できないとしたのは審理不尽、理由不備の違法があると判示した。
２．最高裁判所第３小法廷昭和５９年３月１３日判決（集民第１４１号２９５頁）は、特段の事由を明らかにすることなく、書証の証明力を排斥した判断に審理不尽、採証法則違反、理由不備の違法があると判示した。
第３ 原判決の問題
「骨の感染」、「骨髄炎罹患」、「右膝半月板消失・右膝前十字靭帯ほぼ消失」、「ARDS発症」、「看護記録改竄・隠蔽」及び「診療録の不備」を証明する証拠となる書証である文書・画像について理由を示すことなく排斥し、また、これら書証の証明力を排斥した原判決は、最高裁判所第１小法廷昭和３２年１０月３１日判決（民集第１１巻１０号１７７９頁）及び最高裁判所第３小法廷昭和５９年３月１３日判決（集民第１４１号２９５頁）と相反する判断がある。
第４ 事実及び書証
１．骨の感染の事実
「骨の感染」であることは、本件病院医薬品適正使用ラウンド（２００９．５．２７付、２００９．６．３付）の「 」欄に記載がある（甲A２２号証）。
２．５月１８日骨髄炎罹患の事実
「５月１８日骨髄炎に罹患」している事実は、５月１４日撮影右膝造影MRI画像から明らかである（甲A６０号証の１～４）。
３．右膝半月板消失・右膝前十字靭帯ほぼ消失の事実
「右膝半月板消失・右膝前十字靭帯ほぼ消失」している事実は、５月１４日撮影右膝造影MRI画像から明らかである（甲A６０号証の１～４）。
４．ARDS発症の事実
「ARDSを発症」している事実は、４月２８日、５月４～７日撮影胸部レントゲン画像から明らかである（甲A６２号証、甲A６３号証、甲A６４号証、甲A６５号証、甲A６６号証）。
５．６月１７日骨髄炎罹患の事実
６月１７日、湘南東部総合病院整形外科受診即日入院当日、MRI検査及びレントゲン撮影検査が実施され、NH医師は申立人及びその家族らに、「骨髄炎に罹患しており、膝関節、大腿骨及び脛骨が損傷している。」ことを説明した。
６月１７日に、骨髄炎に罹患していることは、同医師が診断書に、「右化膿性膝関節炎（MRSA）骨髄炎」と明記し、同傷病名を同日申立人（本人）に告げた旨を記載したことから明らかである（甲A７８号証）。
６．看護記録改竄・隠蔽の事実
（１）「看護記録改竄・隠蔽」の事実は、平成２２年１１月５日、申立人元代理人NS弁護士が申立人元代理人KJ弁護士に電話聴取しその内容を「電話聴取書」に記載した。同聴取書には、「当職は、北里大学病院の医事課に電話して、「医療記録の全てが送付されていないようだ。レントゲン画像や看護記録の一部がないので送付してほしい。」と告げました。しかし、医事課の担当者から、「それで全部です。」と言われてしまいました。この返事を聞いて、当職は、証拠保全の必要性を感じました。実際、当職の当日のメモには「証拠保全の必要」との記載があります。」と記載がある（甲C２０号証の１）。
（２）申立人元代理人HC弁護士及び申立人元代理人NS弁護士らは、証拠保全申立書７頁（平成２２年１１月２日付）に、「看護記録に関しては、手術当日に関する３１３頁と３１４頁の間に意図的に抜粋された形跡がある（疎甲７）。」と明記した（甲C１１号証）。
（３）申立人元代理人HC弁護士及び申立人元代理人NS弁護士らは、補充書面２頁（平成２２年１１月１０日付）に「看護記録に至っては、５月１日午前２時から５月３日午前２時３０分までの記録が全て抜き取られている（疎甲７の８頁と９頁の間が抜けている）。しかも、看護記録が抜けている５月２日は、第２回デブリドマン手術が行われた日である。開示された看護記録にあえて通し番号が振ってあることからみても、意図的に抜粋した可能性が高いと言わざるを得ない。」と明記した（甲C１１号証）。
（４）要するに、「看護記録改竄・隠蔽」の事実は、申立人元代理人KJ弁護士、同HC弁護士、同NS弁護士３名らによる作成文書又は聴取文書である「証拠保全申立書」、「補充書面」及び「電話聴取書」に明記されている（甲C２０号証の１、甲C１１号証）。
（５）以上のことから、看護記録改竄・隠蔽は明らかである。
７．診療録の不備の事実
（１）本件病院入院後、右膝レントゲン撮影を実施するも、同撮影検査結果の所見記載が一切ない。
（２）５月１日、右膝造影MRI検査結果の所見記載がない。
（３）５月上旬、「骨髄炎」罹患の記載がない（甲A８７号証の６）。
（４）５月１８日TDMについて、T薬剤師はH先生へとし、「血中濃度および治療計画の要点をカルテに記載してください。記載することで血中濃度の保険請求可能となります（血中濃度だけでは保険請求できません）。」と記載がある。
HN医師は血中濃度すら記載しておらず治療計画の要点も記載していない。しかし、保険請求はしている。
また、同医師は、TDMに「診断名」を記載していない。
要するに、「骨髄炎」の記載がない（乙A１号証の９７頁、甲A５４号証）。
（５）６月１２日、抜糸（６月１日縫合部位）をした記載がない。
第５ 法令の解釈に関する重要な事項を含んでいること
１．民訴法２５３条１項３号違反
右膝MRI画像、胸部レントゲン画像、診断書、証拠保全申立書、補充書面、電話聴取書、医薬品適正使用ラウンド、カルテ記載等の画像及び文書である書証について、原審は、書証と反対の事実を認定し、認められるべき証拠である書証を排斥した。原審がこれら書証を排斥する合理的な理由を解明せず、特段の理由を説示しないことは民訴法２５３条１項３号違反であり、理由不備の違法がある。
２．民訴法２４７条違反
（１）右膝MRI画像、胸部レントゲン画像、診断書、証拠保全申立書、補充書面、電話聴取書、医薬品適正使用ラウンド等の書証を証拠として採用しないことは、採証法則に反する。よって、採証法則に反する事実認定は違法である（民訴法２４７条）。
この結果、審理が尽くされておらず審理不尽の違法がある。
（２）本件第１手術後右膝MRSA感染し、右膝レントゲン撮影検査を実施していたのであるから、当然これに対する所見をカルテに記載するという常識的経験則がある。
ところが、これについてカルテに一切記載がない。「診療録の不備」を認定しない原審の判断には、常識的経験則に反する違法がある（民訴法２４７条）。
３．憲法１３条違反
（１）看護記録改竄・隠蔽は、証明妨害行為であり説明義務違反である。これは憲法１３条違反である。
（２）カルテ虚偽記載
６月１１日、右膝MRSA感染が陰性化しておらず、バンコマシン継続投与の必要があったにもかかわらず、HN医師が、「化膿性膝関節炎は今のところよくなっていて菌も関節内にはないが、骨髄内に入って骨髄炎になるかもしれないのでザイボックスという抗MRSA内服薬を開始した。」とカルテに記載したことは事実と著しく異なる。これは説明義務違反であり、憲法１３条違反である。
（３）カルテに事実無根の記載
カルテに事実無根の記載がある。６月１１日、「自殺未遂」とのカルテ記載は、事実無根である。記載者「み」の氏名は不明である。虚偽記載である「自殺未遂」を「口実」としたザイボックス処方はきわめて重大な問題である（U証人調書１９、４０、５２頁）。
なお、UK医師は、「自殺未遂」について、「あります。」と虚偽の証言をし、また、HN医師は、「（自殺未遂について）間違えていません。ー中略ー間違えていません。」と虚偽の証言をした（U証人調書４０、５２頁、H証人調書１３、２３頁）。
虚偽の証言だけでも問題であるところ、これにより、ザイボックス処方の「口実」となっていることは、きわめて重大な問題である（下線は申立人による。）。
４．民法７０９条の解釈適用の誤り
第６ 小括
以上のことから、骨の感染、骨髄炎罹患、右膝半月板消失・右膝前十字靭帯ほぼ消失、ARDS発症、看護記録改竄・隠蔽及び診療録の不備を証明する証拠となる書証について理由を示すことなく排斥し、また、これら書証の証明力を排斥した原判決は、最高裁判所第１小法廷昭和３２年１０月３１日判決（民集第１１巻１０号１７７９頁）及び最高裁判所第３小法廷昭和５９年３月１３日判決（集民第１４１号２９５頁）と相反する判断があり、憲法１３条、民訴法２４７条、民訴法２５３条１項３号に違反し、民法７０９条の解釈適用を誤った違法があり、これらの法令違反の結果、審理の尽くされていない部分が存在し、その部分に対する判断が欠けることになるので、理由不備の違法があり、この違法は原判決の結論に影響を及ぼすことが明らかである。
第１ はじめに
患者が死亡しても構わないとして治療をしない事件に関する最高裁判所判例は見当たらない。また、本件病院医師らの申立人に対する「医療の名に値しない」主要事実認定にあたり、証拠の採否に関して民訴法１８１条１項の解釈適用を誤った違法がある。よって、上告受理を求める（上告受理申立て理由９）。
第２ 原判決の問題
１．原判決は、本件第２手術の持続洗浄開始時期について、「後記のとおり争いがある。」とし、事案を解明していない（判決２頁）。
２．本件第２手術直後から４時間もの間、持続洗浄を実施しなかった主要事実認定にあたり、証拠の採否に関して民訴法１８１条１項の解釈適用を誤った違法がある。
３．本件第２手術直後から持続洗浄を実施しなかった主要事実について、UK医師は虚偽の証言をし、虚偽の証言が判決の証拠となっている（一審判決４２頁、U証人調書３９頁）。
第３ 最高裁判所が判示した「唯一の証拠方法の法則」
最高裁判所第１小法廷昭和５３年３月２３日判決（集民第１２３号２８３頁）及び最高裁判所第２小法廷平成２０年１１月７日判決（集民第２２９号１５１頁）は、争点となっている特定の主要事実を立証するために当事者が申し出た唯一の証拠方法は特段の事情がない限り必ず取り調べなければならないとする証拠法則、すなわち、唯一の証拠方法の法則を判示した。
第４ 医療の名に値しないこと
１．本件第２手術直後の５月２日午前４時５０分から午前９時頃まで、Y看護師及びO看護師らが、申立人をベッドに寝かせず、床上約１６０cmの高さに設置した担架状様に放置した事実がある。
２．本件第２手術直後から持続洗浄を実施しないことに因る敗血症等を原因とする「死の恐怖」及び床上約１６０cmの高さからの「落下の恐怖」に「４時間」もの間曝露させた。申立人の容態はきわめて重篤な病態にあった（CRP：２９．３６）。
３．本件第２手術直後から持続洗浄を実施しないことに因る「死の恐怖」を恐れ、申立人は、Y看護師及びO看護師らに持続洗浄を直ちに開始するように要請したが、両看護師らは、「 さんは治療の対象になっていない。持続洗浄は実施しないことになっている。治療をしないことになっている。」と言明した事実がある。
第５ 医療の名に値しない事実認定に違法があること
１．本件第２手術後から４時間もの間、申立人が放置された状況を証明するために、Y看護師及びO看護師らの証人尋問を実施すべく、申立人は証拠申出書（平成２６年６月１６日付、平成２７年４月２９日付）を提出した。これは、唯一の証拠方法である。
２．原審は証拠申出書を排斥し、本件第２手術直後から４時間持続洗浄を実施しなかった主要事実を認定していないかまたは「４時間、持続洗浄が実施されなかったものと認めることはできない。」と認定判断した一審判決を是認している。その主要事実認定に違法がある（一審判決４３頁）。
３．要するに、本件第２手術から４時間もの間、申立人が放置された主要事実について、証拠の採否に関して民訴法１８１条１項の解釈適用を誤った違法がある。違法な認定を前提としたうえでの判断にも違法がある（民訴法３２１条１項）。
第６ UK医師は虚偽証言をしていること
本件第２手術直後の持続洗浄の有無に関し、１６０cmの高さに設置された担架状様に放置された主要事実についてUK医師は、「事実ではありません。」と虚偽の証言をし、かかる事実について同医師は、「あり得ないと思いますよ。」と虚偽の証言をした（U証人調書３９頁）（下線は申立人による。）。
第７ 法令の解釈に関する重要な事項を含んでいること
１．憲法１１条違反
本件第２手術直後のきわめて重篤な病態にあった申立人をベッドに寝かせず、床上約１６０cmに設置した担架状様に放置することは、非人道的行為であり、人間の尊厳を著しく侵すものである。これは、憲法１１条違反である。
２．憲法１３条違反
５月１日、午前、UK医師は、「右膝内から菌が出ている。緊急手術を実施し、持続洗浄を実施して膝の中を洗い流さないと死亡する。」と説明したことから、本件第２手術直後から持続洗浄を実施しないことは、申立人の生命を著しく脅かすものである。本件病院医師らは、死亡する危険性を判っていながら持続洗浄を実施しなかった。
申立人の生命存続そのものを否定することは、憲法１３条違反である。
３．民訴法１８１条１項の解釈適用の誤り
争点となっている特定の主要事実を立証するために申立人が申し出た唯一の証拠方法を却下することは、民訴法１８１条１項の解釈適用を誤った違法がある。
４．民訴法３２１条１項違反
唯一の証拠の申出を排斥して、申立人の主張事実を認めることができないと認定したことは、適法に確定された事実ではない。民訴法３２１条１項違反である。
第８ 小括
１．最高裁判所第１小法廷平成１７年１２月８日判決（集民第２１８号１０７５頁）の補足意見は、「医師の検査、治療等が医療行為の名に値しないような例外的な場合には、「適切な検査、治療等の医療行為を受ける権利を侵害されたこと」を理由とし損害賠償責任を認める余地がないとはいえない。」と示した。
２．本件第２手術直後から４時間もの間、申立人が死亡しても構わないとしてUK医師が持続洗浄を実施しなかった。
そして、前記両看護師らは重篤な病態にあった申立人に対し持続洗浄を実施しないことに因る敗血症等を原因とする「死の恐怖」及び床上約１６０cmの高さからの「落下の恐怖」に「４時間」もの間曝露させた。
UK医師及び両看護師らの行為は、「医療の名」に値しない。
